一、前言

随着我国市场经济的进一步发展，科技型企业的高管基于各种原因离职创业已十分常见。在合理合法的情况下，高管创业促进了行业发展和市场竞争，具有积极的社会效益。

与此同时，高管由于身份特殊很可能会接触到原公司的一些商业秘密，特别是技术秘密，而且其创立的新公司通常会与原公司展开激烈的市场竞争，这使得高管与原公司之间很容易发生技术秘密侵权纠纷。此种纠纷一旦发生，除了使高管本人面临高额赔偿甚至刑事责任的巨大压力，还会严重拖累其新公司的发展。因此，在离职和创业过程中，高管应特别重视技术秘密风险问题。

有鉴于此，本文从实际案例出发，为高管创业者提出一些具体建议，以便能更好规避风险和应对纠纷。

二、“不拿”——离职前审慎处置原公司文档

非法接触原公司的技术秘密是一种常见的技术秘密侵权行为。“非法接触”是指高管在就职期间、离职过程中或离职后，通过不正当手段接触并获取了原公司的技术秘密。这种“非法接触”在法律上属于“行为犯”，即一旦非法接触行为发生，无论后续技术秘密是否被实际公开或使用、是否造成了实际损害后果，原公司都可以根据高管的非法接触行为本身追究其侵权责任。因此，高管创业者需准确识别哪些行为是“非法接触”行为，从而有效地避免侵权风险。

《反不正当竞争法》第九条第一款列举了一些“非法接触”行为，包括“以盗窃、贿赂、欺诈、胁迫、电子侵入或者其他不正当手段获取权利人的商业秘密”。其中的“盗窃”、“贿赂”、“欺诈”、“胁迫”、“电子侵入”等违法行为很容易理解和避免，但作为兜底性条款的“其他不正当手段”具有模糊性。

对于何谓“其他不正当行为”，《最高人民法院关于审理侵犯商业秘密民事案件适用法律若干问题的规定商业秘密规定》（“商业秘密规定”）第八条规定“被诉侵权人以违反法律规定或者公认的商业道德的方式获取权利人的商业秘密的，人民法院应当认定属于反不正当竞争法第九条第一款所称的以其他不正当手段获取权利人的商业秘密。”该规定明确应从“法律规定或者公认的商业道德”为标准来判断获取行为的正当性，下面结合三个具体案例来说明。

▶ 在“悬浮冶金”案[1]中 ，被告张某曾任原告公司总经理。张某在即将离职和办理工作交接的过程中，私自将持有的一些技术资料上传至其个人网盘中。原告公司在检查其交回的办公电脑时发现了该上传行为后诉至法院。对于这一私自上传资料至网盘的行为，法院认为该行为“使得被告在离职后仍然可以随时随地获得涉案商业秘密，客观上使得涉案商业秘密脱离了原告控制，构成了反不正当竞争法第九条第一款第一项所规定的以其他不正当手段获取权利人的商业秘密的行为”，遂认定侵权成立。

▶ 在“调音台”案[2]中 ，被告郑某曾任原告公司的研发负责人。郑某在就职期间隐瞒了准备离职的事实，以备份技术资料为名从公司负责人处获得了其原本无权掌管的技术资料。在离职时郑某未予交还，并带走存有该技术秘密的硬盘。对郑某这一隐瞒真实意图利用他人信任获取技术资料的行为，法院认为其系以其他不正当手段获取了技术秘密，侵犯了原告公司的商业秘密。

▶ 在“空压机”案[3]中 ，被告孙某在职工作期间，从原告公司的档案系统中下载了图纸文件，其声称是为了整理成数据库方便现场办公使用，应属正常履职行为。但法院审理后认为，孙某应当遵守劳动合同中约定的保密义务、公司的保密管理规定，而且妥善管理、使用公司财产，禁止将公司财产转移至公司控制范围之外是应有的职业道德。孙某未经公司许可擅自将含有涉案技术秘密的图纸转移至非公司所有和控制的外接存储设备，使得涉案技术秘密面临被披露和使用的风险，且孙某对该转存行为也未能作出合理解释，其行为属以其他不正当手段获取技术秘密的侵权行为。

从上述案例来看， 以其他不正当手段获取商业秘密的行为主要指向了将公司文件私自转存到个人存储设备中的行为 。该行为的不正当性体现在两个方面，一方面违反了合同法义务即劳动合同中的保密义务，另一方面没有遵守公司规章和商业活动中普遍接受的商业道德。作为公司高管，本应对个人文档和公司文档明确区分，并在受控范围内保存和使用公司文档。超越职权私自获取或者转存公司文档显然有违公认的商业道德。特别是当明确认识到该文档可能涉及公司技术秘密时，私自转存的行为使公司技术秘密面临被公开和使用的风险，因此高管创业者在后续纠纷中很难向法院解释其转存行为具有正当性。

鉴于此，笔者建议，高管创业者在离职前应以非常审慎的态度处置所持有的公司文档，交还纸质文档以及含有电子文档的原公司的电子设备、账户等，并在个人设备、账户中删除公司文档的备份，做到“应还尽还”、“应删尽删”、“挥一挥衣袖，不带走一片云彩”。笔者还建议，高管创业者在离职时就文档、电子设备、账户等的交接与原公司做好充分确认，尤其杜绝私自转存涉密文档情况的发生，从而减轻和避免后续的纠纷风险。

三、“不用”——离职后避免使用原公司技

高管创业者在原公司正常履职期间，不可避免地会接触到原公司的一些技术秘密，甚至有些技术秘密就是其本人所创设的，因此高管创业者对于这些技术秘密的接触本身是合法的。但是，高管创业者对于这些技术秘密在新公司的后续使用可能构成侵权。如《反不正当竞争法》第九条第一款所规定，“违反保密义务或者违反权利人有关保守商业秘密的要求，披露、使用或者允许他人使用其所掌握的商业秘密”均为侵犯商业秘密的行为。

很多高管创业者对于“使用”行为的范围存在着误区，比如认为只要没有全面、直接地使用技术秘密用于生产同类产品就不构成侵权行为。但事实上，这里的“使用”行为应做宽泛理解。各种“使用”行为无论其范围大小、程度轻重、用途如何，均可构成侵权，下面结合三个案例来说明。

▶ 在“数据库案”[4]中， 被告崔某曾任原告公司的技术部经理，参与了原告公司一款房产档案管理软件的研发。崔某离职后加入被告公司进行同类软件开发。原告在本案中主张了多达17项的技术秘密点，涉及软件工作流程、代码实现路径和数据库设计等方面。后经技术比对，被告软件代码缺少密点1-16的代码实现路径，但其数据库结构与密点17部分相同,法院最终认定侵权成立。在软件行业中，软件代码通常比数据库更有价值。本案中虽然与软件代码相关的16个密点均未被使用，但由于被告使用了作为数据库结构的部分设计的密点17，法院依然作出侵权成立的认定。

▶ 在“燃烧器案”[5]中 ，被告李某曾在原告公司工作，并受原告公司委托参加技术培训并参与燃烧器项目的研发工作。李某离职加入被告公司后，以被告公司为申请人、李某作为发明人提交了一份专利申请。经比对，涉案专利与原告主张涉密技术信息实质相同。法院认为，被告申请专利的行为导致涉密技术信息公开，侵犯了原告公司的技术秘密。在本案中，所谓“使用”不限于直接使用技术秘密生产产品，使用技术秘密中的信息申请专利也可构成侵权。

▶ 在“抑制剂案”[6]中 ，被告尤某曾任原告公司技术部副总经理。尤某离职后重返其创立的被告公司，生产和销售与原告公司同类的结焦抑制剂产品。虽然被告公司的产品的组分、配方与原告公司的产品不同，但最高院指出，技术秘密为结焦抑制剂配方，其组分与配比需要根据客户锅炉结焦原因的不同进行选择。被告在已有配方基础上通过对原有配方进行修改、改进，开发出组分、配比不同的同类型产品，也属于对原告技术秘密的使用。在本案中，法院认定的法律依据是《商业秘密规定》第九条，其规定对技术秘密进行修改、改进后的使用也属于反不正当竞争法所称的使用行为。因此对于技术秘密的修改、改进的使用也可构成侵权。

从以上案例可见，无论是全面使用、还是部分使用；无论使用的是技术秘密中的核心部分，还是非核心部分；无论是直接使用技术秘密用于产品生产，还是间接使用用于新产品开发或专利申请；无论直接使用技术秘密，还是将其改进调整后再使用，只要违反了保密义务或保密规定，均有可能将高管创业者的后续使用行为认定为侵犯原公司的技术秘密。

需要提醒的是，实务中法院对所谓“保密义务或要求”的认定标准较低，并不需要双方签订指向明确技术秘密信息的保密协议。劳动合同中的宽泛的保密条款、公司规章制度中的一般性保密规定、以及公司高管身份的忠诚义务，都可构成法院认可的“保密义务或要求”。

因此，笔者建议，高管在离职创业后应注意避免以各种方式使用原公司的技术。同时，高管在经营新企业的过程中，还应注意与原公司的产品和技术进行明显区分，例如，在新公司产品中使用与原公司产品截然不同的外观、结构或界面，不提交与原公司已有技术近似的专利申请，从而避免外界产生不当使用了原公司技术秘密的怀疑，降低产生侵权纠纷的风险。

四、“靠自己”——使用具有合法来源的技术

与专利权不同，法律仅赋予技术秘密以相对排他权[7]。 技术秘密仅能排除非法获取技术秘密或具有保密义务的相对人使用技术秘密，而不能排除他人以合法来源获得相同技术并使用的权利 。如果技术秘密案件的被告能证明其使用的技术具有合法来源，例如通过自主研发、反向工程、公开渠道获得等，则可以说明使用该技术的正当性，消除侵权的风险。因此，高管创业者在面临技术秘密侵权的风险时，可以通过上述三种方式来证明自身技术的合法性。下面对这三种情况逐一论述。

第一种合法来源的途径是自主研发。 自主研发是指在公知信息基础上自主开发研制获得相应的技术。《商业秘密规定》第十四条规定，通过自行开发研制获得被诉侵权信息的，不属于侵犯商业秘密行为。对于自主研发的技术，即便与他人主张的技术秘密相同，也不构成对其技术秘密的侵害。然而实践中，被告鲜有以自主研发为由成功抗辩的，多与被告未能对自主研发事实进行充分举证有关，如下面的案例。

▶ 在“微生物勘探”案[8]中 ，被告公司主张其使用的微生物油气勘探技术是公开信息加自主研发，其提供了自制的研发记录、投标标书、专利申请等进行证明，但法院未予以采纳。法院认为被告公司提交的研发记录和技术介绍为自制证据，证明力较弱，在无其他证据佐证的情况下对其真实性难以确认，被告公司提交的标书和专利申请并非其在实际中所使用的技术。

该案中，被告提交的拟证明自主研发的专利申请、投标书等资料与所使用的技术资料的关联性不强，且研发记录的完整性不足，导致了其举证不能的后果。因此笔者建议，高管创业者要特别重视创业过程中形成的自研资料的记录和保存，应加快完善公司内部的文件和邮件管理系统，确保自研信息的及时、完整留存；对于关键研发的技术数据、图纸等资料，应做好证据保全工作，例如可利用时间戳电子加密、公证等方式进行存证。这些举措有助于提高自研证据的证明效力。

第二种合法来源的途径是反向工程。 反向工程是指通过技术手段对从公开渠道取得的产品进行拆卸、测绘、分析等而获得该产品的有关技术信息。《商业秘密规定》第十四条规定，通过反向工程获得被诉侵权信息的，不属于侵犯商业秘密行为。反向工程是合法获取并使用他人产品所载技术信息的一种重要途径。而且，反向工程的成立也意味着技术信息的持有人对其产品所载的技术信息未采取有效的保密措施，因此该技术信息不构成技术秘密，该技术信息的持有人也不能排除他人使用该技术信息。下面案例中被告成功进行了反向工程抗辩，值得借鉴。

▶ 在“结晶器”案[9]中 ，被告主张其通过对原告公司出售给案外人的设备实施反向工程后设计出了被诉的结晶器设备。为此，被告提交了其技术人员在案外人处对原告销售的一台结晶器设备进行测绘的现场照片和记录。同时，案外人员工也向法庭证明被告公司确曾对其处的一台设备进行了现场测绘。原告主张被告这一测绘行为未经得其许可属于窃取行为。最高院认为，原告公司未能证明其采取了保密措施以防止被告公司测量，被告公司测量案外人处的设备属于反向工程的范畴，最终认定侵权不成立。

该案中被告的反向工程得以成立有两个重要因素：一是其进行反向工程的对象是原告公开销售至案外人的产品，属于“公开渠道取得的产品”，符合反向工程的客体要求；二是原告没有提交证据证明被告在进行反向工程之前预先知晓了相关信息，符合反向工程的主体要求。

《商业秘密规定》第十四条第三款规定“被诉侵权人以不正当手段获取权利人的商业秘密后，又以反向工程为由主张未侵犯商业秘密的，人民法院不予支持”，根据该规定可知， 反向工程应以未非法获取相关技术秘密为前提 ，否则，反向工程将实质上变成复现已知信息的表演。由于预先知晓相关信息可大为降低反向工程的难度，使得本来不容易获得的信息看上去变得容易获得，从而严重低估产品所载信息的秘密性和相关保密措施的有效性。因此反向工程并不是逃避技术秘密侵权责任的“保护伞”。

因此，笔者建议，高管创业者如若要利用反向工程来获取原公司产品信息，应在反向工程启动前做好与原公司信息和人员的充分隔离，如安排由与原公司无关的技术人员进行反向工程，或者委托第三方独立实施反向工程，从而充分证明通过反向工程所获得的技术信息来源的合法性。

第三种合法来源的途径是从公开渠道获取。 根据法律规定，技术秘密的成立需满足三个要件：“不为公众所知悉”、“具有商业价值”和“权利人采取相应保密措施”。“不为公众所知悉”是技术秘密成立的重要基石，其指一项技术信息既非所属领域的相关人员普遍知悉，也非容易获得的。如果一项技术可从公开渠道获得，其属于“为公众所知悉”，当然不构成任何人的技术秘密，如下面的案例。

▶ 在“碳纤维”案[10]中 ，被告以从公开渠道获得信息而否定了原告技术秘密的成立。原告公司主张其在碳纤维针刺机中使用的特殊针型系其技术秘密，但是在二审中，原告公司又自认该特殊针型是从市场上买到的，并非其自身生产。同时，被告公司也提交了购买针刺机说明书，证明所用的针系向第三方购买。最高院最终认定原告未能证明其所主张的技术信息不为公众所知悉，判决技术秘密不成立。

《商业秘密规定》第四条列举了一些“公开渠道获取”的情况，包括：“该信息在所属领域属于一般常识或者行业惯例的；该信息已经在公开出版物或者其他媒体上公开披露的；该信息已通过公开的报告会、展览等方式公开的。”

因此，笔者建议，高管创业者在研发和生产过程中，应积极搜集、整理、记录和保全从各种公开渠道获知的技术信息。这些技术信息来源可包括：教科书、出版物（如期刊、专利）、新闻媒体发布的文章、报告会的演讲、行业展会公开的技术资料，以及从第三方购买产品所涉的技术信息等。这些信息已进入公共领域，不构成他人技术秘密，新企业可合法使用并促进自主研发。另外，如果高管创业者在研发过程中将这些信息妥善保管和记录，形成证据，也可以佐证自主研发活动的真实性与合理性。